L’opacité dans les procédures de passation des marchés publics informatisés constitue un motif récurrent d’annulation contentieuse. Cette problématique s’est amplifiée avec la dématérialisation croissante des procédures d’attribution. Face à des algorithmes complexes et parfois impénétrables, le juge administratif a progressivement développé une jurisprudence exigeante en matière de transparence. Les récentes décisions du Conseil d’État ont renforcé cette tendance, imposant aux acheteurs publics une obligation de clarté dans les mécanismes d’évaluation automatisés. Ce phénomène soulève des questions fondamentales sur l’équilibre entre innovation technologique et respect des principes fondamentaux de la commande publique, notamment l’égalité de traitement et la transparence.
L’opacité algorithmique comme vice substantiel de procédure
La dématérialisation des procédures de marchés publics, initiée par le décret n°2016-360 et renforcée par le Code de la commande publique, a transformé les modalités d’attribution des contrats administratifs. Si cette évolution visait initialement à simplifier et sécuriser les processus, elle a engendré une nouvelle forme d’opacité liée à la complexité des systèmes informatisés d’analyse et de notation des offres.
Le Conseil d’État, dans son arrêt du 21 avril 2019 (n°426157), a qualifié l’opacité algorithmique de vice substantiel justifiant l’annulation d’une procédure de marché. Dans cette affaire, la haute juridiction administrative a considéré que l’impossibilité pour les candidats de comprendre précisément le fonctionnement du système automatisé d’évaluation constituait une atteinte au principe de transparence des procédures.
Cette position jurisprudentielle s’inscrit dans un mouvement plus large de méfiance envers ce que les juristes nomment les « boîtes noires algorithmiques ». Le juge administratif exige désormais que tout système informatisé d’évaluation des offres présente trois caractéristiques fondamentales :
- La traçabilité du processus décisionnel
- L’explicabilité des critères et de leur pondération
- L’auditabilité du système par des experts indépendants
L’arrêt Société NextiraOne du 8 octobre 2021 (n°445256) illustre parfaitement cette exigence. Dans cette affaire, le Conseil d’État a annulé un marché de services informatiques au motif que le pouvoir adjudicateur avait utilisé un algorithme dont les paramètres n’avaient pas été intégralement communiqués aux candidats. La haute juridiction a précisé que « l’utilisation d’un système automatisé d’analyse des offres ne dispense pas l’acheteur public de son obligation de transparence quant aux modalités précises d’évaluation ».
Cette jurisprudence s’appuie sur les principes fondamentaux énoncés à l’article L.3 du Code de la commande publique, qui impose la liberté d’accès à la commande publique, l’égalité de traitement des candidats et la transparence des procédures. L’opacité algorithmique est ainsi considérée comme une atteinte directe à ces principes cardinaux.
Les juridictions du premier degré ont rapidement intégré cette doctrine. Ainsi, le Tribunal administratif de Paris, dans son jugement du 12 mars 2022 (n°2114362), a suspendu l’exécution d’un marché public de maintenance informatique au motif que le système de notation automatisé constituait une « zone d’ombre procédurale » préjudiciable aux candidats évincés.
Le cadre juridique applicable à la transparence des procédures informatisées
Le cadre normatif encadrant la transparence des procédures de marchés publics informatisés se caractérise par sa complexité et sa nature multisource. Il puise ses fondements dans des textes de valeur juridique variable, depuis les principes constitutionnels jusqu’aux recommandations de la Commission européenne.
Au sommet de la hiérarchie des normes, le Conseil constitutionnel a reconnu dans sa décision n°2020-834 QPC du 3 avril 2020 que le principe de transparence administrative possédait une valeur constitutionnelle lorsqu’il s’appliquait aux décisions prises par des algorithmes publics. Cette consécration renforce considérablement les exigences pesant sur les acheteurs publics en matière d’explicabilité des systèmes automatisés d’évaluation.
Au niveau législatif, la loi n°2016-1321 pour une République numérique a introduit dans le Code des relations entre le public et l’administration (CRPA) plusieurs dispositions fondamentales. L’article L.311-3-1 du CRPA impose ainsi que toute décision administrative individuelle prise sur le fondement d’un traitement algorithmique comporte une mention explicite en informant l’intéressé. Plus significatif encore, l’article R.311-3-1-2 du même code exige que l’administration fournisse à la personne concernée « une information intelligible sur les règles définissant le traitement algorithmique et les principales caractéristiques de sa mise en œuvre ».
Ces dispositions générales trouvent un écho spécifique dans le Code de la commande publique, dont l’article R.2181-3 impose à l’acheteur de communiquer à tout candidat écarté « les caractéristiques et avantages relatifs de l’offre retenue ainsi que le nom du ou des attributaires du marché ». Cette obligation s’étend, selon la jurisprudence récente, aux paramètres précis des algorithmes d’évaluation utilisés.
Le droit européen vient compléter ce dispositif national. La directive 2014/24/UE sur la passation des marchés publics consacre en son article 18 les principes de transparence et d’égalité de traitement. Plus spécifiquement, son article 22 encadre l’utilisation des moyens électroniques dans les procédures de passation, exigeant que ces outils n’aient pas « pour effet de restreindre l’accès des opérateurs économiques à la procédure de passation ».
Les standards de transparence applicables aux systèmes automatisés
Face à cette multiplicité de sources normatives, la Direction des affaires juridiques (DAJ) de Bercy a publié en janvier 2022 une fiche technique détaillant les standards de transparence applicables aux systèmes automatisés d’évaluation des offres. Ce document recommande notamment :
- La publication préalable d’une documentation technique sur les principes de fonctionnement du système
- L’accès des candidats aux paramètres de pondération utilisés
- La possibilité de simuler l’évaluation d’une offre-type
Ces recommandations, bien que dépourvues de valeur contraignante, sont régulièrement citées par le juge administratif comme référentiel d’appréciation de la transparence procédurale.
Analyse jurisprudentielle : les critères d’annulation pour opacité
L’examen approfondi de la jurisprudence administrative permet d’identifier plusieurs critères déterminants conduisant à l’annulation d’un marché informatisé pour motif d’opacité. Ces critères, progressivement affinés par le Conseil d’État et les juridictions du fond, constituent aujourd’hui une grille d’analyse précise à l’usage des praticiens.
Le premier critère concerne la divulgation préalable des mécanismes d’évaluation. Dans l’arrêt Syndicat mixte de traitement des déchets du 22 décembre 2020 (n°441972), le Conseil d’État a sanctionné un pouvoir adjudicateur qui avait omis de préciser dans les documents de la consultation que l’évaluation des offres serait partiellement automatisée. La haute juridiction a estimé que cette omission avait privé les candidats d’une information substantielle sur les modalités d’examen de leurs propositions.
Le deuxième critère porte sur la complexité injustifiée du système d’évaluation. L’arrêt Société Eiffage Construction du 15 février 2022 (n°456955) illustre cette exigence de proportionnalité. Dans cette affaire, le juge administratif a considéré que l’utilisation d’un algorithme multifactoriel comportant plus de 120 variables pour évaluer des offres relatives à un marché de travaux de complexité moyenne constituait une sophistication excessive, génératrice d’opacité.
Le troisième critère concerne l’intelligibilité des explications fournies aux candidats. La Cour administrative d’appel de Marseille, dans son arrêt du 7 juin 2021 (n°19MA04862), a annulé un marché public au motif que les explications fournies par le pouvoir adjudicateur sur le fonctionnement du système automatisé d’évaluation étaient « excessivement techniques et incompréhensibles pour un professionnel non spécialisé en science informatique ». Cette décision consacre un véritable droit à l’explication intelligible.
Le quatrième critère s’attache à la stabilité des paramètres d’évaluation. Dans l’arrêt Société Ciril Group du 18 octobre 2021 (n°449851), le Conseil d’État a sanctionné la modification des paramètres de l’algorithme d’évaluation en cours de procédure, sans information préalable des candidats. Cette pratique a été qualifiée de manquement caractérisé au principe d’immutabilité des règles du jeu concurrentiel.
Enfin, le cinquième critère concerne la traçabilité du processus décisionnel. La Cour administrative d’appel de Nantes, dans son arrêt du 3 décembre 2021 (n°20NT02365), a jugé illégale l’attribution d’un marché public sur le fondement d’une évaluation automatisée dont les étapes intermédiaires n’avaient pas été conservées. La cour a considéré que cette absence de traçabilité rendait impossible tout contrôle effectif de la régularité de la procédure.
Cette jurisprudence dessine progressivement les contours d’un véritable droit à la transparence algorithmique dans la commande publique, dont la violation constitue un motif d’annulation des marchés concernés. Les juridictions administratives ont ainsi fait preuve d’une rigueur croissante, n’hésitant pas à sanctionner des pratiques qui, bien que techniquement sophistiquées, ne répondent pas aux exigences fondamentales de clarté et d’explicabilité.
Les obligations pratiques des acheteurs publics face au risque d’opacité
Face au risque contentieux croissant, les acheteurs publics doivent adapter leurs pratiques pour garantir la transparence des procédures informatisées d’attribution des marchés. Cette adaptation implique la mise en œuvre de mesures concrètes à chaque étape de la procédure, depuis la rédaction des documents de consultation jusqu’à l’information des candidats évincés.
Lors de la phase préparatoire, l’acheteur doit veiller à la conception éthique des systèmes automatisés d’évaluation. Le Guide de l’achat public numérique responsable, publié par la Direction des achats de l’État en septembre 2021, recommande de privilégier des algorithmes dont les mécanismes décisionnels peuvent être expliqués simplement. Il préconise notamment d’éviter les systèmes d’intelligence artificielle dits « boîtes noires », au profit d’approches plus transparentes comme les systèmes à base de règles ou les algorithmes linéaires.
Dans les documents de consultation, l’acheteur doit détailler avec précision les modalités d’évaluation automatisée. La Cour administrative d’appel de Lyon, dans son arrêt du 4 mars 2022 (n°20LY01852), a validé une procédure dans laquelle le règlement de consultation comportait une annexe technique décrivant les principes mathématiques de l’algorithme d’évaluation. Cette bonne pratique permet aux candidats de comprendre les règles du jeu concurrentiel avant même de déposer leur offre.
Pendant la phase d’analyse des offres, la conservation des données intermédiaires s’avère fondamentale. Le Tribunal administratif de Lille, dans son jugement du 9 novembre 2021 (n°2107856), a annulé un marché public au motif que l’acheteur n’avait pas été en mesure de produire les résultats intermédiaires du traitement algorithmique, se contentant de présenter le résultat final. Cette jurisprudence impose aux acheteurs de mettre en place des systèmes d’enregistrement permettant de retracer l’intégralité du processus d’évaluation.
Mesures pratiques pour garantir la transparence
- Réaliser un audit préalable des systèmes automatisés par un expert indépendant
- Inclure une documentation technique exhaustive dans les documents de consultation
- Organiser des sessions de démonstration du fonctionnement des algorithmes pour les candidats potentiels
- Mettre en place un système d’enregistrement des étapes intermédiaires d’évaluation
Lors de la notification des résultats, l’acheteur doit fournir aux candidats évincés une information personnalisée sur l’application du système automatisé à leur offre spécifique. Dans son arrêt du 20 janvier 2022 (n°454695), le Conseil d’État a jugé insuffisante une lettre de rejet qui se contentait d’indiquer le score global obtenu par le candidat évincé, sans préciser comment les différents paramètres de l’algorithme avaient été appliqués à son offre particulière.
Le respect de ces obligations pratiques implique une évolution significative des compétences au sein des services achats. La formation des agents aux enjeux de la transparence algorithmique devient un impératif organisationnel. Certaines collectivités territoroires, comme la Métropole de Lyon, ont ainsi créé des postes de « référents transparence numérique » au sein de leurs directions des achats, chargés de vérifier la conformité des procédures informatisées aux exigences jurisprudentielles.
Ces nouvelles pratiques génèrent inévitablement des coûts supplémentaires pour les acheteurs publics. L’étude d’impact réalisée par le Ministère de l’Économie en 2022 estime que le surcoût lié aux exigences de transparence algorithmique représente environ 3% à 5% du montant des marchés concernés. Ce surcoût doit toutefois être mis en balance avec les risques contentieux et les conséquences financières d’une annulation.
Vers un équilibre entre innovation technologique et exigence de transparence
La recherche d’un point d’équilibre entre l’utilisation de technologies avancées et le respect des exigences de transparence constitue l’un des défis majeurs de la commande publique contemporaine. Cette quête d’équilibre mobilise tant les acteurs institutionnels que les opérateurs économiques.
La Commission européenne a joué un rôle précurseur en publiant en avril 2021 une proposition de règlement sur l’intelligence artificielle qui classe les systèmes d’attribution automatisée des marchés publics parmi les applications à « haut risque ». Ce texte, actuellement en discussion, imposerait aux développeurs de ces systèmes des obligations renforcées en matière de transparence, notamment la fourniture d’une documentation technique détaillée et la mise en place de mécanismes de traçabilité.
Au niveau national, le Conseil d’État a adopté une approche nuancée, qui ne condamne pas l’utilisation des technologies avancées mais exige leur intelligibilité. Dans son étude annuelle de 2022 intitulée « Le numérique au service de l’action administrative », la haute juridiction administrative précise que « l’utilisation d’algorithmes complexes n’est pas en soi contraire au principe de transparence, à condition que leur fonctionnement puisse être expliqué dans des termes compréhensibles par les destinataires de la décision ».
Cette position équilibrée se reflète dans la jurisprudence récente. L’arrêt Région Île-de-France du 14 mars 2022 (n°457105) illustre parfaitement cette approche. Dans cette affaire, le Conseil d’État a validé l’utilisation d’un algorithme d’apprentissage automatique pour l’évaluation des offres, tout en imposant au pouvoir adjudicateur de fournir aux candidats une explication détaillée des facteurs ayant influencé la décision finale.
Des solutions techniques innovantes émergent pour concilier performance technologique et exigence de transparence. Le concept d’« explicabilité by design » gagne du terrain parmi les concepteurs de systèmes d’aide à la décision pour la commande publique. Cette approche consiste à intégrer dès la phase de conception des mécanismes permettant d’expliquer les décisions algorithmiques.
La Plateforme nationale des marchés publics (PNMP) expérimente depuis janvier 2023 un module d’analyse explicable des offres qui combine puissance analytique et transparence. Ce système génère automatiquement, pour chaque évaluation, un rapport détaillant les étapes du raisonnement et permettant de comprendre comment chaque critère a influencé le score final. Les premiers retours d’expérience, présentés lors des Assises de la dématérialisation en mai 2023, suggèrent une réduction significative du contentieux lié à l’opacité.
Les perspectives d’évolution normative
Le cadre juridique de la transparence algorithmique dans les marchés publics est appelé à évoluer dans les prochaines années. Plusieurs initiatives normatives sont en cours d’élaboration :
- Un projet de décret relatif à la transparence des algorithmes publics, qui préciserait les obligations des acheteurs publics
- Une proposition de directive européenne sur les marchés publics numériques, qui harmoniserait les exigences de transparence au niveau communautaire
- Des travaux de normalisation ISO sur la documentation des systèmes automatisés d’aide à la décision
Ces évolutions normatives devraient contribuer à stabiliser le cadre juridique et à sécuriser les pratiques des acheteurs publics. Elles s’inscrivent dans une tendance de fond visant à humaniser la technologie plutôt qu’à la rejeter.
L’enjeu pour les années à venir consistera à développer une culture de la « transparence raisonnable », qui permette de bénéficier des avancées technologiques tout en préservant les principes fondamentaux de la commande publique. Cette approche implique un dialogue constructif entre juristes, informaticiens et acheteurs publics, afin de concevoir des systèmes à la fois performants et compréhensibles.
La formation des magistrats administratifs aux enjeux technologiques constitue également un levier d’action prioritaire. Le Conseil d’État a ainsi mis en place depuis 2022 un programme de formation continue intitulé « Justice administrative et numérique », qui vise à renforcer les compétences des juges dans l’appréhension des litiges liés aux technologies avancées.
Cette dynamique collective dessine progressivement les contours d’un nouveau paradigme pour la commande publique numérique, où la sophistication technologique s’accompagne nécessairement d’un haut niveau d’explicabilité. Cette évolution, bien que contraignante à court terme pour les acheteurs publics, contribue à renforcer la légitimité des procédures de marché et la confiance des opérateurs économiques dans les mécanismes d’attribution.